Editorial
O brocardo ‘dura lex, sed lex’ não deve prevalecer, pois a norma não nasce para ser dura, mas sim justa.

      A pessoa difere dos demais seres no universo por consistir num ser capaz de demonstrar a sua sensibilidade e por ter a razão evolui a partir do seu nascimento perfazendo de forma original a sua singularidade. É com cautela que a sua origem deva ser desvendada, mas o seu direito v.g., a vida, a consciência, a moral, a imagem e a liberdade hão de ser preservados, garantindo enfim a sua personalidade. A esses fatores determinantes de preservação do ente humano que o Direito preocupa-se a cada instante regular as experiências vividas pela pessoa em suas transformações advindas pelas circunstâncias de tempo e espaço, cabendo conseqüentemente ao Homem saber interpretar essa volubilidade: reduzindo ao pensamento, “Homo sum, et nihil humani a me alienum puto”. Aliás, nessa sintonia, a cada dia aproxima-se uma estreita relação do Homem, como sendo um ser íntimo, voltado para as suas reflexões e ações, com o Homem antropológico: à posição de ser social, numa visão bifronte, num alcance perfilhado no equilíbrio entre os seus erros e acertos, diante de sua conduta quotidiana. A característica de ser envolvente e viver em comunidade traz cada indivíduo a sua própria visão e percepção de realidade provocando uma organização pessoal e ao mesmo tempo dinâmica objetivando alcançar o seu intento de realização. Parte-se da unidade ao conjunto e a estrutura social pela qual se impõe – «vontade coletiva» – ao refletir no plano factual a obediência a valores adrede assinalados, instituindo, enfim, um fenômeno garantidor de justiça social: a entronização do ordenamento jurídico como vetor regulador das relações entre pessoas e entre estas e o Estado. Assim, é a partir de uma linguagem conhecida de todos, as pessoas  instrumentalizam-se de elementos exógenos, tais como a busca compartilhada de desenvolvimento sócio-político e de uma economia estável – valoração de um ambiente ético-social estável –  que harmonizam as idéias individuais fomentando uma unidade social de estrutura autônoma, pois é amparada na soberania de suas decisões.

                                                                     

      No início da humanidade as formas eram rudimentares de evolução do papel social, mas com o sentido contemporâneo  de vida, a equação do «bem comum» foi se moldando firmado pela inserção do Estado na vontade individual. Assim, a inspiração vertical e hierárquica da pirâmide no Poder Estatal foi se cristalizando volvendo a si um parâmetro de crescimento, porém ao mesmo tempo denegando em plano inferior o conteúdo individual e intransponível da consciência e do fator da intimidade do ser humano. O Direito, por sua vez, tem sido o instrumento capaz de assimilar melhor este convívio entre o Poder Público e a pessoa. A propósito, a experiência vivida entre a interação do Direito com outras Ciências Sociais, tais como a Sociologia e a Política, vem se constituindo um benefício, pois amplia o conteúdo humano a ser considerado pelo Direito Positivo e por consentâneo  o enfoque de controle dos excessos advindos das ações do Estado perante a vontade individual constitui um dos pináculos estabelecidos pela norma, ao erigir condições lógicas de comportamento capazes de transmitir a segurança razoável e possível entre as partes envolvidas. Neste ensejo, deve-se levar em consideração que o Direito além de ser um fenômeno social tem na sua complexidade promover uma característica especial quanto a sua estrutura: a sua prática ter a natureza de ser argumentativa[1]. Assim, v.g., existem aqueles como Austin ao preconizar sobre a autoridade jurídica ser limitada a um soberano ou um grupo de pessoas que detêm o Poder e que todos da sociedade devam se curvar[2], todavia Hart refutava tal opinião, pois os fundamentos do Direito se traduzem num estímulo superior àquele  admitido por Austin : “as convenções sociais é que outorgam a um indivíduo ou a um grupo de pessoas o poder de liderança e por consentâneo a criação de leis válidas[3]”.  Nessas teorias de gênese positivista é que envolve a compreensão do Direito ao configurar como supedâneo o exame particular do presente destaque, a cerca da superioridade do Estado sobre o indivíduo ou a inclinação deste perante aquele. No entanto, há de realçar àqueles que defendem a argumentação clássica do direito natural: a moral é às vezes superior às proposições jurídicas e além disso torna-se portanto inaceitável admitir uma proposição jurídica se esta não for justa. Se uma determinada lei é omissa, por exemplo, a não contemplar um direito individual ou mesmo se for transparente quanto à intenção do legislador, porém criando um mal-estar social, a solução desta proposição jurídica terá de ponderar sobre o que é justo e ético para ser conclusiva. Para outros, o «bom senso»[4] surge como um princípio a ser seguido para efeito de justiça.

 

       A configuração da divergência sobre qual será o verdadeiro argumento a servir de orientação, dentre as proposições jurídicas formuladas, torna-se a discussão necessária e útil para o aprendizado da própria ciência jurídica e o seu conteúdo, cabendo o juiz ao interpretar a lei aplicá-la, afastando-se do niilismo e por conseguinte salvaguardando o interesse maior da ordem pública. Ao questionar se uma lei tem ou não a primazia em refletir um interesse social, com relação ao direito individual, impende interpretar o seu pressuposto fático e sua real incidência, além de clarificar especialmente o «bem jurídico» a ser tutelado: se porventura tem a característica de ser pública ou essencialmente privada o seu direcionamento. O direito objetivo então configurado gera direitos e deveres subjetivos que assumem o seu papel pela vontade do Estado, porém “torna o homem atual uma presa fácil da estrutura do poder dominante, que a pretexto de dar-lhe um bem de que carece ou julga carecer, acaba por castrá-lo no essencial da sua personalidade humana bem como pela antropocentralização das regras jurídicas, de que constitui uma das dinâmicas mais significativas a consagração de um direito geral de personalidade, enquanto matriz, referência e complemento dos direitos especiais de personalidade [5]”. Todavia, é com vigor que alguns Estados atualmente procuram sinalizar em seus ordenamentos jurídicos a configuração de um «direito geral de personalidade» abrigando formalmente a convicção de certos direitos do ser humano, como sendo invioláveis e inalienáveis[6], embora historicamente outros, por sua vez, tornam insuficientes as suas vontades originais ao atuarem materialmente de forma discrepante em favor do interesse orientado por aquele ou pelo grupo de pessoas que momentaneamente constitui a autoridade representativa do Estado ao praticar certas ações que violam constantemente os direitos essenciais da personalidade humana, independentemente se estão ou não  em época de paz[7]. Assim, a reserva e o sigilo da «vida privada»  compreendem uma das esferas[8] do direito geral de personalidade que tem no respeito à dignidade da pessoa o seu núcleo. É com a ofensa ilícita a personalidade que o ofendido passará a ter o direito de requerer ao Estado-Juiz a sua cessação, além se for o caso da obtenção de uma correspondente indenização daquele que foi considerado autor, diante do prejuízo comprovadamente sofrido: gera em questão «o direito individual de personalidade» do ofendido em perseguir o ressarcimento face o dano sofrido. A este efeito meramente privatístico de responsabilidade civil torna-se por sua vez enquadrado numa maior dimensão, se porventura o autor do ilícito for o próprio Estado erigindo portanto numa emergente insegurança social. A propósito, a obrigação do Estado em proteger a ordem jurídica instituída passa necessariamente em primeira situação pela salvaguarda do «direito geral de personalidade» do cidadão, justificando enfim a razão de ter sido criado e o fim a que se propõe, qual seja de atender o «bem comum». No entanto, para se imputar um Estado responsável pela suas ações caberá a sociedade seguir alguns princípios de avaliação, como veremos,  sobre o seu papel quanto ao significado da asserção justiça. Aliás, a idéia de justiça poderá gerar um certo desconforto, se partir do prisma que as relações são complexas entre as pessoas numa sociedade, diante da existência do conflito entre a vontade de todos perseguindo um ideal de bem-estar, com vantagens recíprocas e ao mesmo tempo chegando à conclusão que os bens não são para todos, apenas para alguns. Nesse sentido, a distribuição de justiça irá compreender um trabalho espinhoso de determinar qual o interesse será satisfeito e para isso as pessoas devam atender as regras mínimas obrigatórias de convivência social: as instituições caberão “definir a distribuição apropriada dos benefícios e encargos da cooperação social [9]”. Nesse sentido, as disputas pelo interesse a ser satisfeito são angustiantes, mas podemos dizer que são naturais, frente à incapacidade do Estado em atender a todos. O sentido de equilíbrio entre o convívio mútuo das pessoas para com as instituições gera  «satisfação social», revelando a estabilidade organizacional de determinado Estado ao resolver  as questões de desigualdade e tratando de forma realística os planos de eficiência desejáveis. O tópico a ser satisfeito é, portanto a justiça social e a estrutura básica pela qual o Estado deva possuir para atender as expectativas da população: as oportunidades apresentadas frente a um projeto amplamente discutido gerando condições favoráveis a um desenvolvimento ético-social, econômico e político fundamentado na liberdade de ação, embora esta se encontra sujeita a certas regras de conduta que a torna limitada ou relativa. O conjunto de direitos e deveres previstos no ordenamento jurídico é um item essencial para efeito de justiça social, porém insuficiente para ser considerada uma vantagem que possa afirmar que o Estado seja plenamente desenvolvido em seus princípios de atuação. Na esteira de uma sociedade bem-ordenada vem a disposição do Estado em procurar atender os reclamos sociais e que respeita os direitos humanos. O sentido que queremos dar é o objeto de justiça a ser instituído pelo Estado e o status a ele considerado, em razão de possuir uma sociedade formada por pessoas éticas, na expressão de John Rawls: “seres racionais com objetivos próprios e capazes de um senso de justiça.[10]”. Afinal, nesta intelecção é importante frisar que poderia conduzir a uma concepção do Estado ideal sem levar em conta as vicissitudes que uma sociedade moderna necessariamente passa, diante da aflição do ser humano frente à competitividade intelectual e profissional cada vez mais animosa e da desigualdade das oportunidades geradas pelo Poder Público, porém o que temos ou queremos não é sempre o que podemos ter ou possuir e assim é razoável admitir uma organização social capaz de atender o suficiente para suprir as expectativas gerais e essenciais de justiça social capazes de transmitir segurança a cada cidadão independentemente se este é ou não  elevado à categoria de afortunado. Ademais, o que importa é o Estado ter um arcabouço jurídico e seguir «princípios ético-sociais» propensos a legitimar a «vontade colectiva» e ao mesmo tempo salvaguardar os direitos individuais essenciais à personalidade humana dando azo ao entendimento que se trata de um Estado democrático e voltado para o desenvolvimento de suas ações, consoante as expectativas do seu povo. 

Enfim, é nessa perspectiva que o avanço do sistema jurídico deva se pautar e que por corolário, na nossa intelecção esse entendimento deva ser preservado como sendo o melhor caminho a ser seguido. A propósito, é essa a nossa visão do estudo do Direito e pela qual deverá ser explorado, inclusive nesse site, buscando sempre a sua evolução, diante de sua dinamicidade.     

PROF. LEONARDO PACHE DE FARIA CUPELLO

[1]DworKin, Ronald, “O Império do Direito”, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 1999, p. 17.

[2] Austin, J.L., “The Province of Jurisprudence Determined (H.L.A. Hart. org., Nova York, 1954)”.

[3] Hart. L. A., «The Concept of Law (Londres, 1961) ».

[4] O caso do “Snail Darter”: o voto do Juiz da Suprema Corte Americana, Lewis Powel  quando afirmou que “não cabe a nós rectificar políticas ou juízos políticos emanados do Poder Legislativo, por notório que seja o desserviço que prestem ao interesse público. Mas quando a formação da lei e o processo legislativo, como nesse caso, não precisam ser interpretados para chegar a tal resultado, considero dever desta Corte adoptar uma interpretação eficaz, que seja compatível com um pouco de bom senso e com o bem estar público” (Tenesse Valley Authority vs. Hill, 437 U.S. 153,185 -1978-).   

[5] Sousa, Rabindranath V. A. Capelo de, “O Direito Geral de Personalidade”, Coimbra Editora, 1995, p.p. 84/85.

[6] Na Constituição da Alemanha, por exemplo, em seu art.1.1 impõe que “a dignidade do homem é intangível. Todos os poderes públicos têm a obrigação de a respeitar e de a proteger” e destaca em seu art. 2.1 que “todos têm o direito ao livre desenvolvimento da sua personalidade…”. Por sua vez, na Constituição Portuguesa é assegurado a todos o desenvolvimento da personalidade, à reserva da intimidade da vida privada e portanto à dignidade humana (art.26.º). No Brasil em sua Constituição Federal de 1988 prevê como um dos seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana (art.1.º,III).

[7] Todos aqueles Estados totalitários que usam como modus operandi , v.g. a tortura e o excídio em face dos opositores  para poderem manter-se no poder. Assim, nesses Estados, como bem preconiza Sahid Maluf : “o que prevalece é o fim em si e portanto utiliza-se dos indivíduos como um meio para atingir sua finalidade própria e que conduzem à anulação da personalidade humana e à escravidão do homem”- Teoria Geral do Estado, Ed. Saraiva, 1991, p.110-.

[8] Os direitos à identidade pessoal, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à liberdade de expressão e informação, à inviolabilidade do domicílio e de correspondência, à liberdade de consciência, de religião e de culto, etc. são também consideradas  outras esferas do direito geral de personalidade  e que caberá o Estado não só  tutelá-las, mas classificá-las como inerentes a um Estado Democrático de Direito, pois “a dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (Alexandre de Moraes- Direitos Humanos Fundamentais, 3.ª Edição, Ed. Atlas, 2000, p.60) ”.

[9] Rawls, John, “Uma Teoria da Justiça”, Ed. Martins Fontes, São Paulo, 2000, p. 5.

[10] Idem, p.13.

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