Discussão sobre a (in) constitucionalidade da lei n. 12.970 de 8 de Maio de 2014, perante o sistema jurídico brasileiro

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 “DISCUSSÃO SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 12.970 DE O8 DE MAIO DE 2014 PERANTE O ‘SISTEMA JURÍDICO’ BRASILEIRO”.

EMENTA: “NO ATENDIMENTO DO SISTEMA JURÍDICO DEVERÁ PREVALECER A VONTADE DA CONSCIÊNCIA ÉTICA COLETIVA INDEPENDENTEMENTE DA VONTADE DO ESTADO. É A RAZÃO DECORRENTE DA EPISTEMOLOGIA DO SISTEMA JURÍDICO E DA SUA OPERABILIDADE”.

TÍTULO I – EPISTEMOLOGIA DO SISTEMA JURÍDICO.

  • HANS KELSEN

SISTEMA JURÍDICO PURO” ESTÁTICO: Δ = PIRÂMIDE DE NORMAS.

“A visão Kelseniana é de uma pirâmide de normas, um sistema fechado e estático”.

2) MIGUEL REALE

 

  SISTEMA JURÍDICO DINÂMICO:

              FATO  VALOR NORMA

“A visão realeana é de três subsistemas (ou dimensões): dos fatos, dos valores e das normas. O sistema é aberto e dinâmico, em constantes diálogos”.

3) “SISTEMA JURÍDICO COMUNICANTE”.

– TRAJETÓRIA DO SISTEMA JURÍDICO:

 

– FATO → FATO JURÍGENO → FATO JURÍDICO.

 –  → SINERGIA DA CONSCIÊNCIA ÉTICA COLETIVA.

O perfil da pessoa e do corpo social encontra-se na sua identidade a sua razão de ser e a Ética dos ‘Valores Humanos’ torna-se transparente aos olhos de todos. Assim, o alcance dos ‘Valores Humanos’ de natureza antropológica que cada pessoa ou sociedade[1] expõe constitui um modo de expressão cultural e que identifica de sobremaneira qual o Direito a ser propugnado pela consciência ética-coletiva. A simbiose entre a «Ética e o Direito» constrói um binômio capaz de definir o ambiente social pela qual o Estado encontra-se passando e que reflete na formulação do ‘Conteúdo da Norma’: a interação entre a “Justiça Material” – composta pelos ‘Valores Humanos’ essenciais e os ‘Princípios Fundamentais decorrentes’ – e a “Justiça Formal”, esta caracterizada pelo ordenamento jurídico vigente e exequível, pois compõem a Norma que traduz no resultado concreto do desenvolvimento moral, cultural, político, econômico e jurídico de um determinado povo. Nesse contexto a norma reflete a conduta social estratificada no tempo e no espaço e seu espírito ou sentido metafísico compõe o exercício da vontade popular motivada pelos ‘Valores’ aceitos e considerados relevantes, pois envolve, portanto um desejo incessante de progresso “Institucional do Estado”. A partir de um critério de valoração da conduta social relevante – fato jurígeno – pela consciência ético-coletiva expõe um ‘Valor’ fundado principalmente desde o “Direito Natural” – em quaisquer de suas vertentes: divina, natural ou racional – até mesmo no assentamento da “Sociologia Jurídica” que se torna, por sua vez, útil a partir da entronização da Norma no ordenamento jurídico promulgado pelo Estado. Assim, a norma é integrada por uma conduta valorada pelo seu conceito ético[2] e que tem na cultura do povo o seu pressuposto de formação e que o poder político dominante a torna apta ou útil para que seja atendida por todos. O juízo de qualidade ética da sociedade se encerra na ação do Estado que coincide com a vontade da consciência ética-coletiva e o benefício que lhe provém, a partir do conteúdo material da norma ajustado aos seus valores e princípios fundamentais.   Os valores éticos da sociedade, como do Homem, não são idênticos dos valores de sua existência[3] – e aqueles são alterados, conforme o tempo –, por conseguinte nos termos das decisões políticas fundamentais do Estado que vão se sucedendo. O Estado coexiste com a sociedade que lhe dá existência e os conceitos éticos dessa sociedade são associados à idéia do espírito que dá vida ao corpo ou ao espaço que lhe projeta para o mundo. A ‘Justiça Social’ advém de um conceito ético de prática estatal condizente com o interesse da sociedade atendida, perfazendo um caminho a ser seguido e solidariamente conquistado. A liberdade de ação do Estado Democrático é diretamente proporcional aos fundamentos éticos que a sociedade se ampara na construção de seu desenvolvimento cultural permanente. A propósito, os dados históricos do ‘Direito Positivo’ cultuam a “idéia de que ele tem relação intima de causa e efeito com os dados sociais e políticos e com muitos outros fatores. Há uma relação recíproca de causalidade[4]”, inclusive intrinsecamente com a ética jurídica, pois se a norma é justa deva ter além de sua estética, mas também seu conteúdo ser legitimo e amparado nos ‘Valores Essenciais’ justificáveis pela consciência ética-coletiva, no tempo e no espaço.  Embora possa afirmar que inexiste ordenamento jurídico perfeito e infinito quanto a sua vigência, no entanto, assenta-se o pensamento que o legislador, como qualquer homem, tem as suas imperfeições e tempo finito de existência e, portanto com o passar do tempo a norma torna-se desacompanhada da realidade que a envolve erigindo-a legítima ou inválida, no olhar e no sentimento da sociedade, de modo a considerá-la injusta. Assim, a idéia de Justiça tem no seu principal plano a axiologia, ou seja, no seu conteúdo material tendo como seus pressupostos: a segurança, a equidade – solidariedade social ou na cooperação ética-coletiva –, e no seu plano formal axiológico, a ordem institucional estabelecida pelo poder do Estado proporcionalmente adequada com os direitos fundamentais do homem, estes amparados nos valores essenciais do corpo social determinado e, por conseguinte tendo como efeito concreto a subsunção desses fatores com a norma, constituindo enfim a formulação de uma conduta a ser legitimamente aceita pela comunidade como um todo. No afã de se construir um perfil de um Estado amparado num ordenamento jurídico voltado ao exercício pleno de uma Justiça[5], com formação ética constante e por corolário no atendimento de suas responsabilidades com o ente social, é que se dá ensejo ao conhecimento do Direito numa perspectiva valorativa a partir de elementos novos, no seu conteúdo primário e, aliás, incluindo como não poderia deixar de ser a «axiologia», como sendo um dos seus integrantes, numa visão dinâmica e capaz de se tornar uma dimensão significativa nesse universo jurídico renovado. Nesse contexto, se verifica, por exemplo, o exame do questionamento da compatibilidade entre o Poder disciplinado pelas Ciências Humanas, tais como citados por Foucault[6] e o Poder Jurídico ou Poder Legal. Segundo Foucault o Poder produzido pelas Ciências Humanas é decorrente do conhecimento cientifico e aplicado por profissionais em Instituições, tais como: em escolas, hospitais, quartéis, prisões, famílias e fábricas. Assim, não se compatibiliza com o Poder Jurídico que se concentra no Poder Soberano do Estado. Por sua vez, Boaventura de Souza Santos[7], em sentido contrário, admite essa compatibilidade ao argumentar que esse pensamento cientifico não é mais aceito na atualidade, uma vez que há interação constante entre a Ciência Humana e o Poder Formal do Estado, na aplicação da norma ao caso concreto e inclusive cita o seguinte exemplo: “o acusado ou acusada que depende do veredito cientifico legal sobre a sua saúde mental pode ser remetido pela mesma Instituição, o Tribunal, fazer o exame perante ao médico ou mesmo perante ao Instituto Médico Legal da Penitenciária”. Com efeito, essa última conclusão torna-se adequada à compreensão vigente de que a Ciência Humana deva ser um instrumento a mercê do Estado e no caso de aplicação da norma jurídica ao caso concreto pelo Estado-Juiz este deverá levar em consideração não só os efeitos técnicos e científicos, como elemento de convicção, mas também os efeitos éticos de sua decisão. Não só a norma deva ter o seu conteúdo ético envolvente, mas a decisão do magistrado também, ou seja, os valores fundamentais que a sociedade consagra devam estar presentes no momento da produção do seu veredito. Portanto, para haver a simbiose entre as Ciências Humanas e o Direito, incluindo a norma, como sendo esta última, uma das dimensões integrantes do seu universo, deverá existir uma sintonia exemplar entre ambos, inclusive como relação o seu conteúdo axiológico e a sua estética, no momento de sua execução.

1-Teoria do Sistema de Niklas Luhmann.

Na definição de Von Bertalanfly, o criador da Teoria do Sistema Geral, sistema é o ‘conjunto de unidades em[8] inter-relações mútuas’. Para Morin, o sistema é “uma inter-relação de elementos que constituem uma entidade ou unidade global. Outras definições poderiam ser apresentadas, mas o que interessa reter é que a noção de sistema engloba sempre duas ideias: relação e organização. Num sistema, os seus elementos se relacionam e, assim, adquirem uma organização, uma totalidade que revela a regra do sistema”. A teoria sistêmica é dotada de uma universalidade e refletividade. Por pretender uma universalidade, de tudo poder explicar, a teoria de sistemas há de, por si mesma, explicar a si própria. Isso lhe confere uma terceira característica, que é também atribuída aos sistemas por ela estudados: a auto-referência.” [9]Ainda na formação da teoria sistêmica aplicada a sociologia, Luhmann desenvolveu alguns conceitos de Talcott Parsons[10] que estabeleceu uma “teoria da ação” baseada no esquematismo fim/meio – componente “ação” – de Weber, e o componente “sistema” de Durkheim.

Especificamente quanto a teoria da ação, em apertado resumo, Parsons estruturando o funcionalismo estrutural esboça uma construção teórica visualizada nos “diagramas cruzados”. Segundo Willis Santiago Guerra Filho (GUERRA FILHO, 2009, p.208) a teoria dos sistemas deve poder tudo explicar utilizando o sistema (auto-referência) e o que não é sistema, ou seja, o meio circundante ou ambiente. A sociedade e sua complexidade intrínseca estimula a diferenciação entre ambiente e sistema, este por sua vez em diversos sistemas, ou subsistemas.“A ‘diferenciação sistêmica’ entre ‘sistema’ e ‘ambiente’ é o artifício básico empregado pela teoria, diferenciação essa que é trazida ‘para dentro’ do próprio sistema, de modo que o sistema total, a sociedade, aparece como ‘ambiente’ dos próprios sistemas parciais, que dele (e entre si) se diferenciam por reunirem certos elementos, ligados por relações, formando uma ‘unidade’.” (GUERRA FILHO, 2009, p.208). Considera-se um sistema como unidade baseado na organização, que se mantida invariante, mantém o sistema. O que pode variar são seus elementos componentes desse sistema. Para a organização o que importa é o tipo peculiar de relação entre os elementos, já para as estruturas o que importa é que haja elementos em interação, fornecidos pelo meio ao sistema[11]. A concepção sistêmica, nos moldes apresentados por Luhmann,“pretende explicar os padrões recursivos das interações entre os atores sociais, os quais formam sistemas de comunicações, que, na realidade, constituem a própria natureza das sociedades”[12]. Outro aspecto desenvolvido por Niklas Luhmann foi a adoção de um modelo de sistema aberto, em substituição ao usual modelo fechado[13].Importando conceitos da física, economia, biologia, mecatrônica, entre outros, e aplicando-os a sociologia, importantes conceitos foram adaptados como entropia (que faz com que os sistemas estabeleçam um processo de troca entre sistema e meio) e intercâmbio. Nesse aspecto o sistema deve ter capacidade de se distinguir do meio, sendo capaz de combinar todas as possibilidades de operações, existindo sistemas que podem observar e distinguir, ou seja, com capacidade de diferenciação dos sistemas e meio.Ocorre que no sistema social, no modelo de Luhmann, ele é fechado operacionalmente, enquanto geram e produzem internamente seus próprios elementos de funcionamento sem a interferência ou influência de elementos externos, mas abertos enquanto realiza intercâmbio entre sistema e meio mediante irritações externas. Esquematicamente é como se fosse uma homeostase, onde ora o sistema permanece aberto recebendo estímulos, irritações, do ambiente, buscando equilíbrio dinâmico por meio da diminuição de conflitos regular o ambiente interno, ora comporta-se como sistema fechado por não necessitar de elementos externos para sua auto-regulação, mas tão somente, enquanto aberto, para estímulo a sua regulação.

Conforme Marcelo Pereira de Mello[14]

“a idéia de que o sistema legal constitui um sistema fechado não deve obscurecer o fato de que todo sistema mantém conexões com seu ambiente. Luhmann formula essa concepção da seguinte maneira: o sistema legal é aberto porque é fechado e é fechado porque é aberto. (…) O autor, com esse paradoxo, quer expressar a forma particular do relacionamento entre o sistema legal e o ambiente societário. Como afirma, o sistema legal tem seu componente e sua forma própria de expressão: a norma; o seu modo próprio de operação, o código lícito e ilícito. Pode haver influência política na legislação, mas somente a lei pode modificar a lei. Somente dentro do sistema legal a mudança das normas legais pode ser percebida como mudança da lei (cf. Luhmann, 1986, p.113). Ao que acrescente: é sempre uma norma que decide quais fatos têm relevância legal ou não. Nesse sentido, o sistema legal é um sistema normativamente fechado”.

Ao mesmo tempo em que considera o sistema “normativamente fechado”, ao estabelecer que somente a norma que decide a relevância legal, o sistema jurídico é “cognitivamente aberto” na medida em que é estimulado pelas informações do ambiente e em contínua adaptação às exigências do ambiente.

Luhmann denomina de “dupla contingência dos sistemas” o fato de eles operarem de maneira fechada normativamente e ao mesmo tempo operam de maneira aberta cognitivamente, “na qual a assimetria entre o sistema e seu ambiente os força a uma recíproca adaptação e mudança”.

Assim os sistemas legais apresentam uma combinação de disposições normativas e cognitivas, estabelecendo condicionalidades para a introdução no sistema dos estímulos do ambiente, ou irritações.

“Nesse sentido, as normas legais, diferentemente das concepções de Kelsen e Durkheim, não derivam de uma ordem legal factual nem de uma norma fundamental, mas são ‘programas de condicionalidades’ para a introdução no sistema dos estímulos (informações) do ambiente”. Diferente dos sistemas vivos, sistemas sociais teriam ao invés de elementos vivos, significações, pensamentos, etc., apenas elementos comunicativos, comunicações, que produzem outras comunicações, não existem no ambiente mas só no sistema social (sociedade), enquanto sistema comunicativo global. Nesse “macro sistema” o sistemas parciais, ditos “sistemas funcionais”, aparecem como ambiente uns para os outros.

Assim o que não é ambiente é sistema, enquanto que os subsistemas, ou sistemas parciais/funcionais, são considerados ambiente em relação aos demais por estarem externos a esses, ainda que sejam partes do macro sistema (sistema social). Essa relação é esquematicamente apresentada abaixo, de maneira bastante simplificada.

Nos sistemas sociais é fundamental a presença de um mecanismo de auto-observação que traria para dentro dele a diferença sistema/ambiente.

Nos sistemas sociais é fundamental a presença de um mecanismo de auto-observação que traria para dentro dele a diferença sistema/ambiente.

“Para Gunther Teubner, (…) para estudar a sociedade como um sistema comunicativo autopoiético, há que se lançar mão de um conceito de ‘autopoiese’ em que esta não seria ‘um processo cego, como para Maturana, mas sim uma combinação de autoprodução e auto-observação”.

Luhmann propõe substituir o funcionalismo estrutural (ou funcionalismo da manutenção das estruturas, que tem origem nos estímulos de estudos etnológicos e social-antropológicos), de raízes ontológicas e que, a seu ver, continha uma série de limitações, por um consistente em equivalências funcionais. Conforme Javier Torres Nafarrate, “o equifuncionalismo é o conceito para designar um método, que, para resolver problemas, desenvolve uma especial sensibilidade frente a diferentes soluções equivalentes”.

Unida a essa alteração do funcionalismo, de estrutural para funcional (mais tarde denominado de sistêmico) aprimorou e adaptou a teoria da ação, de Talcott Parsons, cujas obras influenciou de uma maneira ou outra o sistema de Luhmann.

Nesse aspecto é interessante a reprodução do texto de Luhmann:

“Assim, a teoria da ação se apresenta mais orientada para o indivíduo na qualidade de sujeito e, dessa maneira, a sociologia se abre à possibilidade de integrar aspectos psíquicos e orgânicos daquele que age; em contrapartida, emprega-se a teoria do sistema para designar realidades de grande escala (macrossociais), de modo a conservar seu caráter de elevada abstração.” (grifo nosso).

Enfim, expressamente Luhmann estabelece um distanciamento das relações inter-pessoais, ou microrelações, tomando como princípio a grande escala da teoria do sistema, fator preponderante para não só a própria fundamentação teórica de sua teoria mas, para outros temas do direito contemporâneo, como por exemplo a incorporação a base filosófica do ‘direito penal do inimigo’.

 

  • Revisitação do Direito Sistêmico.

 

Na compreensão da realidade provêm questões que ultrapassam a mera visão humana para alcançar as valorações e os sentidos ou significados dos fenômenos cognitivos que fundamentam a razão e o sensorial do Homem, seja como pessoa, seja como um ser social que se projeta no tempo e no espaço. Assim, as ciências tentam explicar as razões que justificam a concretude desses fenômenos cognitivos, porém nem todas têm como alcance o fenômeno social como objeto singular situado numa trajetória própria de alcance visivel, observando as condições externas de comunicação; o seu conteúdo firmado na repercussão geral; de Sistemas ou Dimensões que se projetam para atender um fim comum; e na formatação de uma estrutura apta a produzir efeitos que alteram a realidade não só de um ser, mas de um contexto social amplo ou reduzido, conforme o contexto do seu universo de referência. Por conseguinte, cada Sistema, consoante a “Teoria do Sistema”, destacado no item I acima e ora revisitado, traz em si uma gama de sub-produtos ou sub-sistemas e que estes tem sua própria autonomia, porém são interligados por uma via de comunicação externa atendendo ou promovendo  o alcance desejado pelo Sistema vinculante. Nesse sistema metafisico, bem como em cada sub-sistema, há por bem tentar descrever o sentido e as regras do seu fundamento; as causas e as condições de sua própria existência; os princípios do seu grau de comprometimento com o interesse geral comum; a sua capacidade de reconstrução, em caso de crise (autopoiese), desvio de finalidade ou de decadência dos seus pressupostos de formação ou de estrutura;os desafios a serem superados em razão do tempo ou por qualquer outro motivo o leve a acreditar de sua superação em razão das exigências externas ou mesmo internas.  Enfim, constatar a necessidade de sua existência como um fenômeno a ser observado, compreendido e a ser moldado com a realidade que se encontra ao seu redor.

Diante desse universo metafisico que é extenso demais para ser examinado nesse estudo, dá-se ensejo a um Sistema[15], em particular, que tem como primazia as dimensões ou sub-sistemas: factual, ética-social, principiológica, politica e normativa, como o fim concreto de atender o bem comum de determinada sociedade, no tempo e no espaço adequados ao seu exame. A esse Sistema se denomina de Direito e que tem implicação original no modo de vida das pessoas, pois estas vivem num ambiente comum: no meio social[16]. Nesse desiderato, o Direito para atender a sua legitimidade é formado por dimensões ou subsistemas que se encontram interligados pela consciência ética-coletiva, constituindo entre eles o seu elo de ligação constante e dinâmico.Assim, a partir da realização da trajetória do fato, ou seja do fato sem repercussão social, passando pelo fato com densidade ética-social coletiva (fato jurígeno)[17] e alcançando o seu ápice no fato, com intensidade ética-social coletiva (fato juridico), e seguindo o percurso de legitimação pelos conceitos éticos fundamentais da sociedade, ultrapassando os princípios que consagram estes valores, além do papel da politica pública como um subsistema que seleciona os princípios e os valores que no momento histórico têm a sua importancia social, de acordo com o interesse, oportunidade e conveniência próprios desse subsistema, para constituir a norma, outro subsistema e que tem no seu conteúdo a justiça material, compreendendo os principios e os valores sociais que se concentram implicitamente na materialização da vontade ética- social coletiva, bem como da justiça formal que consiste na materialização da vontade do Estado que de forma explicita expõe a regulação da conduta do Homem social. Enfim, no intuito de complementar esse ciclo guiado pela consciência ética-coletiva provém mais uma vez o sub-sistema da politica pública, porém com uma perspectiva distinta, em que se fomenta pelo planejamento de programas sociais e de execução legitima a ser efetuado pelo governo ou pelo poder legitimo dominante, consoante os ditames da norma, com o propósito transparente de atender o bem comum da coletividade, no tempo e no espaço. Portanto, o Direito nesse contexto, como sendo um Sistema apto a produzir efeitos e que tem na valoração ética-social do fato (fato jurígeno) o seu primórdio e o bem comum da sociedade o seu maior propósito. Ademais, há de se formular, diante do exposto, uma figura geométrica[18] abaixo que bem expõe esse entendimento capaz de orientar o intérprete do Direito quanto a sua dinâmica. Ademais, impõe salientar que o Direito, como sendo um sistema social, tem também o seu núcleo voltado sempre a atender aos “Princípios Fundamentais” (v.g., art.9.3, da Constituição Espanhola; art.1º da CF brasileira /1988; art.20 da Constituição Alemã; art. 33 da Constituição Belga; art.1 da Constituição Francesa; art.1 da Constituição Grega; art.2 da Constituição Italiana; art.2º da Constituição Portuguesa, etc.) que constituem a verdadeira Cláusula Pétria do substrato da formação ética, política, e normativa do Estado Democrático de Direito e do Homem social, conforme se visualiza:

  • F- Fato Jurígeno;
  • V- Valor (ética);
  • P- Princípio;
  • P1 (Política Pública 1);
  • N – Norma;
  • Justiça Formal;
  • Justiça Material;
  • P2 (Política Pública 2);
  • Bem Comum;
  • Sinapse = Consciência Ética-Coletiva;
  • Estado Democrático de Direito;
  • Ciências Naturais; Fatos e Atos humanos Socialmente Irrelevantes;
  • Ilícito; Ilegitimo.

Em sentido neutro destacam-se as Ciências Naturais e os fatos socialmente irrelevantes que poderão ser admitidos no ciclo construtivo social dinâmico do Direito, se a consciência ética-coletiva der a devida importância aos seus significados e assimilá-los como sendo não só de inspiração empírica, mas de densidade ética-coletiva envolvente (fato jurígeno). Por fim, o Sistema Binário, que se traduz no Sistema que contraria o Direito em suas manifestações do ilícito e do ilegítimo. O ilícito por se constituir um fato que contraria a norma em seu conteúdo Formal e o ilegítimo, por sua vez, contraria a Justiça Material e que terão realce abaixo, a partir da análise da figura geométrica presente do SISTEMA BINÁRIO:

  • F- Fato Ilegitimo ou Ilicito ;
  • V- Valor (ética) violado;
  • P- Princípio Desatendido;
  • P1 (Política Pública 1: Ilegítima);
  • N – Norma desrespeitada;
  • Justiça Formal;
  • Justiça Material;
  • P2 (Política Pública 2: Ineficiente);
  • Bem Comum: Inocorrência;
  • Sinapse = Consciência Ética-Coletiva;
  • Estado Democrático de Direito (EDD) – Preterido;
  • Ciências Naturais; Fatos e Atos humanos Socialmente Irrelevantes;

Na trajetória binária do fato se traduz na inversão do fato que era jurídico e que se transformou em ilícito ou ilegítimo (1) ocasionando uma lesão em um dos subsistemas do Direito e que deva ser recomposto pela ordem democrática, ou seja, pelas Instituições que têm competência constitucional de fazê-lo ou mesmo diante da reprovação da consciência ética-social coletiva esta impondo ao Estado ou o poder governamental constituído a reconstrução – autopoiese – dos valores e princípios sociais por terem sido afetados. No que concerne, a axiologia (2) esta tem sua compreensão na valoração dos conceitos morais que a sociedade preserva, pois dignifica o Homem social e que se altera há todo momento, mesmo porque a dinâmica da própria realidade, assim, se impõe. Portanto, quando por ação ilegal ou ilegítima de qualquer um dos seus membros venha afetar este subsistema jurídico há por bem submetê-lo a uma ressocialização através de um mecanismo de defesa social apto a produzir efeitos que atendam não só o meio ético-social, mas que não venha atentar contra a dignidade humana.

Em prossecução, com referência ao subsistema binário da ilegitimidade das políticas públicas (4 e 8) consiste numa lesão contra o próprio Estado Democrático de Direito, pois a consciência ética-coletiva (10) foi violentada na sua maior projeção pela qual todos devam se guiar: na lealdade e honestidade daqueles que representam ou são mandatários da Nação. A ausência desses requisitos torna-se um Estado incapaz de responder os anseios da sociedade e por consentâneo os meios de comunicação entre os vários subsistemas jurídicos já referidos são obstruídos, confluindo para uma paralisia, tornando um Estado estático, com o distanciamento daqueles que possuem temporariamente o poder político estatal dos demais membros da sociedade que tem o poder social ilimitado e que refletem a própria razão da existência do Direito (13).

Ademais, ao se examinar a norma, como também sendo um subsistema do Direito, dá-se destaque ao seu núcleo e seus componentes da Justiça Formal e da Justiça Material. Por conseguinte, na ocorrência de vicio (5), em qualquer um desses componentes, numa perspectiva binária, surge a ilegalidade na Justiça Formal (6) ou também a ilegitimidade na Justiça Material (7). A ilegalidade que consiste numa lesão na Justiça Formal se traduz na ocorrência do fenômeno da antítese da vontade do Estado, materializada na confecção do ordenamento normativo vigente e na dogmática do Direito a sua compreensão, ou seja, distorcendo o que a norma preconiza quanto a sua interpretação, com a adequação do fato jurídico considerado viciado. Por sua vez, a ilegitimidade da Justiça Material se aperfeiçoa na ausência de eco entre os subsistemas jurídicos, os valores (axiologia) e os princípios (3) que a sociedade acredita serem vitais para a formação do Direito, com a ação daquele que atenta contra estes significados inerentes à consciência ética-coletiva .

Enfim, o Sistema Binário do Direito para ser compreendido se deve partir da premissa do surgimento de um fato ilícito ou ilegitimo  que foi considerado relevante para a consciência ética coletiva e também para o Estado, como por exemplo, a entronização de uma norma ilegítima em que preceitua sobre o sigilo investigatório mesmo preventivo, após um sinistro decorrente de acidente aéreo: sem justificativa legitima, impondo limitação a atribuição constitucional do Ministério Público e até mesmo de limitação ao exercício da atividade jurisdicional, contrastando frontalmente com os Princípios superiores decorrentes do ‘Estado Democrático de Direito” (11), bem como com o fim do ‘Sistema Jurídico’ implantado, configurando no risco da ordem social por não atender ao bem comum (9) da sociedade ou mesmo no seu aperfeiçoamento.

TÍTULO II – OPERABILIDADE DO SISTEMA JURÍDICO.

 

– “SISTEMA JURIDICO EFETIVO”.

Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 12.970, DE 8 MAIO DE 2014.

Mensagem de veto Altera o Capítulo VI do Título III e o art. 302 e revoga os arts. 89, 91 e 92 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica, para dispor sobre as investigações do Sistema de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos – SIPAER e o acesso aos destroços de aeronave; e dá outras providências.

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O Capítulo VI do Título III da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“CAPÍTULO VI

SiSTEMA DE iNVESTIGAÇÃO E PREVENÇÃO DE ACiDENTES AERONÁUTICOS – SIPAER

Seção I

Da Investigação Sipaer

…………………………………………………………………………………

Art. 86-A. A investigação de acidentes e incidentes aeronáuticos tem por objetivo único a prevenção de outros acidentes e incidentes por meio da identificação dos fatores que tenham contribuído, direta ou indiretamente, para a ocorrência e da emissão de recomendações de segurança operacional.

Parágrafo único. Em qualquer fase da investigação, poderão ser emitidas recomendações de segurança operacional.

…………………………………………………………………………………

Art. 88-A. A investigação Sistema de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos – SIPAER englobará práticas, técnicas, processos, procedimentos e métodos empregados para a identificação de atos, condições ou circunstâncias que, isolada ou conjuntamente, representem risco à integridade de pessoas, aeronaves e outros bens, unicamente em proveito da prevenção de acidentes aeronáuticos, incidentes aeronáuticos e ocorrências de solo.

  • 1o A investigação Sipaer deverá considerar fatos, hipóteses e precedentes conhecidos na identificação dos possíveis fatores contribuintes para a ocorrência ou o agravamento das consequências de acidentes aeronáuticos, incidentes aeronáuticos e ocorrências de solo.
  • 2o A autoridade de investigação Sipaer poderá decidir por não proceder à investigação Sipaer ou interrompê-la, se já em andamento, nos casos em que for constatado ato ilícito doloso relacionado à causalidade do sinistro e em que a investigação não trouxer proveito à prevenção de novos acidentes ou incidentes aeronáuticos, sem prejuízo da comunicação à autoridade policial competente – GRIFO NOSSO.

Art. 88-B. A investigação Sipaer de um determinado acidente, incidente aeronáutico ou ocorrência de solo deverá desenvolver-se de forma independente de quaisquer outras investigações sobre o mesmo evento, sendo vedada a participação nestas de qualquer pessoa que esteja participando ou tenha participado da primeira –  GRIFO NOSSO.

Art. 88-C. A investigação Sipaer não impedirá a instauração nem suprirá a necessidade de outras investigações, inclusive para fins de prevenção, e, em razão de objetivar a preservação de vidas humanas, por intermédio da segurança do transporte aéreo, terá precedência sobre os procedimentos concomitantes ou não das demais investigações no tocante ao acesso e à guarda de itens de interesse da investigação.

Art. 88-D. Se, no curso de investigação Sipaer, forem encontrados indícios de crime, relacionados ou não à cadeia de eventos do acidente, far-se-á a comunicação à autoridade policial competente.

Art. 88-E. Mediante pedido da autoridade policial ou judicial, a autoridade de investigação Sipaer colocará especialistas à disposição para os exames necessários às diligências sobre o acidente aeronáutico com aeronave civil, desde que:

I – não exista, no quadro de pessoal do órgão solicitante, técnico capacitado ou equipamento apropriado para os exames requeridos;

II – a autoridade solicitante discrimine os exames a serem feitos;

III – exista, no quadro de pessoal da autoridade de investigação Sipaer, técnico capacitado e equipamento apropriado para os exames requeridos; e

IV – a entidade solicitante custeie todas as despesas decorrentes da solicitação.

Parágrafo único. O pessoal colocado à disposição pela autoridade de investigação Sipaer não poderá ter participado da investigação Sipaer do mesmo acidente- GRIFO NOSSO -.

Seção II

Da Competência para a Investigação Sipaer

Art. 88-F. A investigação de acidente com aeronave de Força Armada será conduzida pelo respectivo Comando Militar e, no caso de aeronave militar estrangeira, pelo Comando da Aeronáutica ou conforme os acordos vigentes.

Parágrafo único. (VETADO).

Art. 88-G. A investigação Sipaer de acidente com aeronave civil será conduzida pela autoridade de investigação Sipaer, a qual decidirá sobre a composição da comissão de investigação Sipaer, cuja presidência caberá a profissional habilitado e com credencial Sipaer válida.

  • 1o A autoridade de investigação Sipaer requisitará dos órgãos e entidades competentes, com precedência sobre outras requisições, os laudos, autos de exames, inclusive autópsias, e cópias de outros documentos de interesse para a investigação Sipaer.
  • 2o À comissão de investigação Sipaer, nos limites estabelecidos pela autoridade de investigação Sipaer, ficará assegurado o acesso à aeronave acidentada, a seus destroços e a coisas que por ela eram transportadas, bem como a dependências, equipamentos, documentos e quaisquer outros elementos necessários à investigação, onde se encontrarem.
  • 3o A responsabilidade pela inobservância do disposto nos §§ 1o e 2o deste artigo será apurada mediante processo administrativo disciplinar, se do fato não resultar crime.
  • 4o Caberá, nos casos urgentes, a busca e apreensão, por meio do órgão de representação judicial da União, aplicando-se a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.
  • 5° Em caso de acidente aeronáutico, incidente aeronáutico ou ocorrência de solo com aeronave civil, a autoridade de investigação Sipaer terá prioridade no embarque em aeronaves civis brasileiras empregadas no transporte aéreo público.
  • 6o No intuito de prover celeridade à investigação Sipaer, a prioridade prevista no § 5o deste artigo será exercida mediante a apresentação de credencial emitida pela autoridade de investigação Sipaer, no aeroporto de embarque, ao representante da empresa requisitada.

Art. 88-H. A investigação Sipaer de acidente aeronáutico será concluída com a emissão do relatório final, documento que representa o pronunciamento da autoridade de investigação Sipaer sobre os possíveis fatores contribuintes de determinado acidente aeronáutico e apresenta recomendações unicamente em proveito da segurança operacional da atividade aérea.

Parágrafo único. O relatório final de acidente com aeronave de Força Armada será aprovado pelo comandante do respectivo Comando Militar- GRIFO NOSSO – -.

Seção III

Do Sigilo Profissional e da Proteção à Informação

Art. 88-I. São fontes Sipaer:

I – gravações das comunicações entre os órgãos de controle de tráfego aéreo e suas transcrições;

II – gravações das conversas na cabine de pilotagem e suas transcrições;

III – dados dos sistemas de notificação voluntária de ocorrências;

IV – gravações das comunicações entre a aeronave e os órgãos de controle de tráfego aéreo e suas transcrições;

V – gravações dos dados de voo e os gráficos e parâmetros deles extraídos ou transcritos ou extraídos e transcritos;

VI – dados dos sistemas automáticos e manuais de coleta de dados; e

VII – demais registros usados nas atividades Sipaer, incluindo os de investigação.

  • 1o Em proveito da investigação Sipaer, a autoridade de investigação Sipaer terá precedência no acesso e na custódia das fontes citadas no caput.
  • 2o A fonte de informações de que trata o inciso III do caput e as análises e conclusões da investigação Sipaer não serão utilizadas para fins probatórios nos processos judiciais e procedimentos administrativos e somente serão fornecidas mediante requisição judicial, observado o art. 88-K desta Lei.
  • 3o Toda informação prestada em proveito de investigação Sipaer e de outras atividades afetas ao Sipaer será espontânea e baseada na garantia legal de seu exclusivo uso para fins de prevenção.
  • 4o Salvo em proveito de investigação Sipaer e de outras atividades de prevenção, será vedado ao profissional do Sipaer revelar suas fontes e respectivos conteúdos, aplicando-se-lhe o disposto no art. 207 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, e no art. 406 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Art. 88-J. As fontes e informações Sipaer que tiverem seu uso permitido em inquérito ou em processo judicial ou procedimento administrativo estarão protegidas pelo sigilo processual.

Art. 88-K. Para o uso das fontes Sipaer como prova, nos casos permitidos por esta Lei, o juiz decidirá após oitiva do representante judicial da autoridade Sipaer, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

Art. 88-L. A autoridade Sipaer, ou a quem esta delegar, poderá decidir sobre a conveniência de divulgar, sem prejuízo à prevenção de acidentes e às previsões legais, informações relativas às investigações Sipaer em andamento e às respectivas fontes Sipaer – GRIFO NOSSO -.

Seção IV

Do Acesso aos Destroços de Aeronave

Art. 88-M. A aeronave civil envolvida em acidente, incidente aeronáutico ou ocorrência de solo poderá ser interditada pela autoridade de investigação Sipaer, observando-se que:

I – o auto de interdição será assinado pela autoridade de investigação Sipaer e, se possível, pelo operador da aeronave ou seu representante;

II – mediante autorização da autoridade de investigação Sipaer, a aeronave interditada poderá funcionar para efeito de manutenção; e

III – o operador permanecerá responsável pelo adimplemento de quaisquer obrigações que incidam sobre a aeronave.

Art. 88-N. Exceto para efeito de salvar vidas, preservação da segurança das pessoas ou preservação de evidências, nenhuma aeronave acidentada, seus destroços ou coisas que por ela eram transportadas podem ser vasculhados ou removidos, a não ser com a autorização da autoridade de investigação Sipaer, que deterá a guarda dos itens de interesse para a investigação até a sua liberação nos termos desta Lei.

Art. 88-O. A autoridade policial competente deve isolar e preservar o local do acidente ou incidente aéreo, inclusive a aeronave acidentada e seus destroços, para a coleta de provas, até a liberação da aeronave ou dos destroços tanto pelas autoridades aeronáuticas quanto por eventuais agentes de perícia criminal responsáveis pelas respectivas investigações.

Art. 88-P. Em coordenação com a autoridade de investigação Sipaer, ficará assegurado a outros órgãos, inclusive da autoridade de aviação civil e da polícia judiciária, o acesso à aeronave acidentada, aos seus destroços ou a coisas que por ela eram transportadas, somente podendo haver manipulação ou retenção de quaisquer objetos do acidente com anuência da autoridade de investigação Sipaer.

Art. 88-Q. O dever de remoção de aeronave envolvida em acidente, de destroços e de bens transportados, em qualquer parte, será do explorador da aeronave, que arcará com as despesas decorrentes.

  • 1o Nos aeródromos públicos, caso o explorador não providencie tempestivamente a remoção da aeronave ou dos seus destroços, caberá à administração do aeródromo fazê-lo, imputando-se àquele a indenização das despesas.
  • 2o Visando à proteção do meio ambiente, à segurança, à saúde e à preservação de propriedade pública e privada, o explorador da aeronave acidentada deverá providenciar e custear a higienização do local, dos bens e dos destroços quando, pelo lugar ou estado em que se encontrarem, não puderem ser removidos.
  • 3o Será proibida a venda dos destroços, partes, peças, componentes e motores antes de eles terem sido liberados pela autoridade de investigação Sipaer e, se houver, pelo responsável pela investigação policial, depois de observadas as demais exigências legais e regulamentares.

Art. 88-R. Os interessados na custódia dos destroços deverão habilitar-se perante a autoridade de investigação Sipaer, do início da investigação Sipaer até 90 (noventa) dias após a sua conclusão, por meio de pedido ao juiz da causa, que julgará sobre seu cabimento e interesse.

  • 1o Caso mais de um interessado habilite-se na forma do caput, os destroços serão encaminhados àquele que primeiro se habilitou, sendo todos os juízos habilitados notificados da decisão de custódia, por meio de comunicação oficial da autoridade de investigação Sipaer.
  • 2o Os custos de transporte dos destroços ficarão a cargo do interessado, que deverá prover o transporte em até 90 (noventa) dias do deferimento de sua custódia, e, se esgotado tal prazo, o próximo interessado, na ordem de preferência, será chamado.
  • 3o Esgotados os interessados habilitados, sem realizarem a retirada dos destroços, no prazo previsto no § 2o, ou se não houver interessado habilitado, o proprietário da aeronave acidentada, consignado no Registro Aeronáutico Brasileiro, será notificado, por meio de carta com aviso de recebimento, para proceder, em 90 (noventa) dias da notificação, à retirada dos destroços.
  • 4o Não sendo encontrado o proprietário, havendo recusa da carta com aviso de recebimento ou retornando esta sem a assinatura do notificado ou de seu representante legal, a autoridade de investigação Sipaer publicará edital, na imprensa oficial e no sítio oficial do órgão na rede mundial de computadores, internet, estabelecendo o prazo de 90 (noventa) dias para o proprietário proceder à retirada dos destroços, sob seus ônus e responsabilidade.
  • 5o Esgotados os prazos de retirada dos destroços pelo proprietário, nos termos dos §§ 1o a 4o, os itens poderão ser utilizados para a instrução ou destruidos pela autoridade de investigação Sipaer, sendo que, no último caso, os resíduos poderão ser alienados como sucata.
  • 6o Para a aferição do cumprimento do prazo de manifestação de interesse e da ordem de preferência, será considerada a data de ingresso do pedido judicial no protocolo da autoridade de investigação Sipaer.

Art. 89. (Revogado).

…………………………………………………………………………………

Art. 91. (Revogado).

Art. 92. (Revogado).

………………………………………………………………………………..”

Art. 2o A alínea v do inciso III do art. 302 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 302. ……………………………………………………………

…………………………………………………………………………………

III – ……………………………………………………………………..

…………………………………………………………………………………

  1. v) deixar de informar à autoridade aeronáutica a ocorrência de incidente ou acidente envolvendo aeronave sob sua responsabilidade;

………………………………………………………………………..” (NR)

Art. 3o As pessoas interessadas na custódia dos destroços de aeronaves, em poder da autoridade de investigação Sipaer, relativos a antigos acidentes aeronáuticos, cujo relatório final tenha sido emitido até a aprovação desta Lei, deverão habilitar-se perante a mencionada autoridade, por meio de pedido ao juiz da causa, no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias da publicação desta Lei.

Art. 4o Revogam-se os arts. 89, 91 e 92 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 – Código Brasileiro de Aeronáutica.

Art. 5o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 8 de maio de 2014; 193o da Independência e 126o da República.

DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Celso Luiz Nunes Amorim
W. Moreira Franco

Este texto não substitui o publicado no DOU de 9.5.2014.

 

– CRITICA ENDEREÇADA À LEI 12.970/2014.

– sexta-feira, 15 de agosto de 2014.

Procurador alerta que Lei do Sigilo para acidentes aéreos é inconstitucional

Rodrigo de Grandis, que investigou caso TAM, avalia que segredo só deve existir ’em razão da eficiência da investigação’.

O procurador da República Rodrigo de Grandis afirmou nesta quinta feira, 14, que é inconstitucional a Lei 12.970/14 , que dispõe sobre as investigações do Sistema de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos (Sipaer) e impõe sigilo sobre as informações das caixas pretas dos aviões. “É uma reserva de espaço investigatório à autoridade aeronáutica, inexplicável no sistema constitucional brasileiro”, adverte o procurador.

Rodrigo De Grandis investigou o maior desastre aéreo do País – 199 mortos na queda do avião TAM, na zona Sul da Capital, em junho de 2007. Para ele, o sigilo deve existir em razão da eficiência da investigação. A Lei 12.970/14 foi sancionada em maio.

ESTADO: O sr. é a favor do sigilo?

PROCURADOR DA REPÚBLICA RODRIGO DE GRANDIS: Em regra, toda investigação deve ser sigilosa. Investigação sob holofotes não costuma ser eficiente. A Lei número 12.970/2014, todavia, estabelece um sigilo que compromete, porque extensível ao Ministério Público e à Polícia, a adequada investigação de um fato criminoso, como, por exemplo, os crimes de homicídio (doloso e culposo), lesões corporais (dolosas e culposas) e de atentado à segurança de transporte aéreo.

ESTADO: O sigilo dificulta ou facilita a investigação?

RODRIGO DE GRANDIS: Na forma estipulada pela Lei 12.970/2014 o sigilo dificulta a investigação de um ato criminoso relacionado a um acidente aéreo.

ESTADO: Qual a sua avaliação sobre a lei?

RODRIGO DE GRANDIS: A Lei número 12.970 é inconstitucional em diversos aspectos. O artigo 88-G, § 1º assegura uma precedência da investigação do Sipaer que não se justifica no sistema processual penal brasileiro. Ela é, portanto, neste caso, desproporcional. O mesmo sucede com a precedência prevista no artigo 88-I, § 1º. O que, porém, me parece mais grave é o disposto no artigo 88-I, § 2º. A fonte de informações de que trata o inciso III do caput e as análises e conclusões da investigação Sipaer não serão utilizadas para fins probatórios nos processos judiciais e procedimentos administrativos e somente serão fornecidas mediante requisição judicial, observado o artigo 88-K desta Lei.

ESTADO: O que o preocupa?

RODRIGO DE GRANDIS: Esse artigo da lei é manifestamente inconstitucional por excluir da apreciação da Polícia, do Ministério Público e, principalmente, do Poder Judiciário relevantes elementos de informação de um eventual fato criminoso. Eu desconheço dispositivo similar no ordenamento jurídico brasileiro. Aqui existe uma patente violação do devido processo legal, tanto do ponto de vista do contraditório como da ampla defesa, pois tanto o Ministério Público como o investigado não poderão se utilizar de importantes elementos de prova no momento de apurar, da perspectiva criminal, o que de fato ocorreu.

ESTADO: Qual a necessidade do sigilo?

RODRIGO DE GRANDIS: O sigilo deve existir em razão da eficiência da investigação. Da forma proposta na lei número 12.970/2014 não vislumbro proteção de eficiência, mas uma reserva de espaço investigatório à autoridade aeronáutica que é inexplicável no sistema constitucional brasileiro.

“Teoria dos Poderes Implícitos”:

 

– “Quando a Constituição dá a um órgão determinado encargo implicitamente lhe confere os meios de realização dele”.

– Sendo assim a teoria dos poderes implícitos permite entender que qualquer norma constitucional que atribui a um órgão a realização de um dado fim ,implicitamente lhe permite o uso dos meios necessários e hábeis a atingir tal desiderato, salvo proibição expressa da própria Constituição.

–  Logo, se ao Ministério Público é outorgada a legitimidade para a propositura da ação penal pública, a ele é facultado investigar o fato para a procedimento á denúncia ou não.

–  A investigação criminal é um poder implícito que teria como função a obtenção de elementos suficientes para possibilitar a formação de opinião do promoter a respeito da materialidade e autoria criminosa.

– Se o membro do Ministério Público pode requisitar diligências investigatórias, como não se pode o menos, id est, fazê-las motu próprio? À norma constitucional, como se lê do principio da maior efetividade, princípio da interpretação efetiva, deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.

– Recebendo o promotor uma noticia-crime terá poder-dever de colher elementos confirmatórios, seja obtendo declarações, seja requisitando provas necessárias para formar sua opinião com relação ao delito. Portanto, se pode ajuizar ação penal, pode recolher elementos para tal.

– Isso porque tanto na área civil, com os inquéritos civis, quanto na criminal, admitem-se investigações diretas do órgão titular da ação penal pública do Estado.

– Fará tal mister o órgão titular da ação ministerial através de requisições, notificações e demais diligências.

– Garantias institucionais do Ministério Público e os direitos fundamentais que ele resguarda estão intimamente ligados.

– A Constituição ao dar funções primaciais ao Ministério Público lhe dá formas de proteção para que a lei ou outra fonte normativa, até mesmo uma emenda constitucional, não possa afetar-lhe, suprir-lhe, pois, do contrário, estará a sociedade prejudicada na defesa da garantia da ordem jurídica, e outros desideratos que lhe são dados pelo art. 129  da Constituição Federal, pois o Ministério Público, como fiscal da lei, é instituição cuja permanência é necessária, a bem da sociedade.É o que disse o Constituinte Originário.

Daí porque são inconstitucionais as vedações à atividade do Ministério Público que tragam limitações ao fiel desempenho de seu mister constitucional. Uma delas é implicitamente observado, qual seja o poder de investigação ministerial, que se dá como natural conseqüência da atividade de autor da ação penal, como lhe destina a Constituição.

Enfim, afiguram-se, pois, inconstitucionais as tentativas de mitigar a atividade investigatória do Parquet.

EXPLOSÃO DO SISTEMA JURÍDICO: ‘EM ESPECIAL NO SEU BARICENTRO’.

[1] “Uma sociedade ética constitui-se naquela que busca o bem-estar de todos e onde o conceito de bem-estar seja estabelecido democraticamente” – Fabriz, Daury Cezar in “Bioética e Direitos Fundamentais”, p.77, Ed. Mandamentos.

[2] Na afirmação de Carlos Cossio na “Teoria Egológica do Direito” :“que el derecho es la conducta em interferência intersubjetva, ésta como objeto cultural está impregnada de valores que le dan um sentido, agregando que las normas cumplem um doble papel, ya que por uma parte son el pensamiento que mienta o describe a la conducta em su libertad y, por la otra integran la conducta de que ella misma hace mención, al integrar su sentido” – Cossio, Carlos, “La Teoria Egológica Del Derecho”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964 -.

[3] Garcia, Ricardo Ginés, aduz: “Los valores éticos captados mediante los sentimientos se expresan em juicios de valoe ético. A diferencia de los juicios de existência, que contienen únicamente afirmaciones fácticas acerca lo que las cosas son, los juicios de valor señalan la repercusión que los actos propios o ajenos tienen para un sujeto, es dicidir, ponen de manifiesto el aprecio ou desprecio que las acciones poseen para un ser humano. Por ejemplo, emitimos un juicio de existência cuando afirmamos ‘el hombre es un animal racional’ y juicios de valor ético cuando decimos ‘ esta mujer es buena’ o ‘este juez es justo’ – in “Fundamentos Del Derecho”, Parábola Editorial, p. 89 – .

[4] Savigny, Carlos Federico de, apud Larenz, Karl in “Derecho Justo, Fundamentos de Ética Jurídica”, p.24, Editorial Civitas, S.A..

[5] Raws, John in “Uma Teoria de Justiça”, p.11, Ed. Martins Fontes: “Considero que o conceito de justiça se define pela atuação de seus princípios na atribuição de direitos e deveres e na definição da divisão apropriada de vantagens sociais. Uma concepção da justiça é uma interpretação dessa atuação”.

[6] Foucault, Michel, “La volonté de savoir”. Paris: Galimard (1976); “Discipline and Punish”. New York: Pantheon  (1977); “Power and Knowledge”, New York: Pantheon (1980).  

[7] De Souza Santos, Boaventura, “Critica de la Razón Indolente”, Vol.I, Desclee de Brauwer, Bilbau, 2003, p 55-56.

[8] BECHMANN, Gotthard; STEHR, Nico. Niklas Luhmann. Tempo Social – Revista de Sociologia, USP, São Paulo, n. 13, p. 185-200, nov. 2001.

[9] GUERRA FILHO, W. S.. Teoria da Ciência Jurídica. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[10] LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. Petrópolis: Vozes, 2009.

[11] MELLO, Marcelo Pereira de. A perspectiva sistêmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner. Tempo Social – Revista de Sociologia. USP. São Paulo, v. 18, n.1, p. 351-373, junho.2006.

[12] NEVES, Rômulo Figueira. Acoplamento estrutural, fechamento operacional e processos sobrecomunicativos na teoria dos sistemas sociais de Niklas Luhmann. 2005. 149f. Dissertação (Mestrado em Sociologia). Universidade de São Paulo – USP. São Paulo. 2005.

[13] PUGLIESI, Márcio. Teoria do direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 57.

[14]  Ob. Cit.: MELLO, Marcelo Pereira de. A perspectiva sistêmica na sociologia do direito: Luhmann e Teubner. Tempo Social – Revista de Sociologia. USP. São Paulo, v. 18, n.1, p. 351-373, junho.2006.

[15] A “Teoria de Sistemas”, cujos primeiros enunciados datam de 1925, foi proposta em 1937 pelo biólogo Ludwig Von Bertalanffy, tendo alcançado o seu auge de divulgação na Década de 1950 (ALVAREZ, 1990).O Sistema é um conjunto de partes interagentes e interdependentes que, conjuntamente, formam um todo unitário com determinado objetivo e efetuam determinada função (OLIVEIRA, 2002, p.35).

[16] Para Imanuel Kant ao tratar sobre o papel do entendimento no processo cognitivo afirma que “conhecer cientificamente é estabelecer relações necessárias ou causais – de dependência – entre os dados ou objetos ao alcance do sujeito, de modo a tornar previsível e controlável o seu comportamento”. Assim, transplantando esse significado para o Direito podemos afirmar que o Direito somente existe porque a sociedade existe e também que o Direito é controlável, pois está ao alcance da sociedade e, portanto é previsível o seu comportamento.

[17] Niklas Luhmann distingue entre contingencia simple, que se refere a las posibilidades ofrecidas por el ambiente físico –hecho – del sistema, y contingencia doble, que tiene encuenta la existência em el ambiente de otros hombres, cuya  conducta y cuyas expectativas  – hecho jurígeno – es  necesario poder prever para el desarrollo de la convivência social (Pilar Giménez Alcover, 1993, 185 ss.).

[18] Polo, Leonardo in “A Critica Kantiana del Conocimiento”, p.47, Ed. Escala: “El tiempo Kantiano funciona como regla; puede, por tanto, aplicarse al espacio, pero no se limita a eso. El tiempo, en la gnosiologia de Kant, está más vinculado al entendimiento, al concepto, que al espacio. Y, efectivamente, es evidente que yo puedo tener un concepto que no existe en el espacio de modo alguno. El triángulo en el espacio es siempre éste o aquél, pero su concepto vale para todos. El esquema del triángulo no es su imagen; es aquello por medio de que el concepto llega a la imagen, pero sin si dejar fijar por ella. En el tiempo como esquema – como regla de construcción – se encuentra, por tanto, la universalidad del concepto. El tiempo de la imaginación se compara con el espacio según la representación; pero, por otro lado y como regla de traza, abarca todos los casos posibles unilateralmente, mientras en el espacio sería necesito multiplicar infinitamente las representaciones” – grifo nuestro – .

 

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